特102条2項による推定と自己実施-弁理士試験

損害額の推定 – 初心の者
2020/03/11 (Wed) 11:13:29
特102②項による損害額の推定規定は、権利者の実施が要件、あるいは、権利者が不実施でも認められる、と2通りの考え方があり、判例が分かれているとのことですが、このような場合、通説はないということでしょうか？
論文試験で仮に出題された場合は、通説で書きたいのですが、根拠さえ明確に記述すれば、どちらでも良いのでしょうか？

Re: 損害額の推定 – 管理人
2020/03/11 (Wed) 12:20:05
特102条2項の推定適用に実施の要件はありません。
つまり、「侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には、特許権者の行為が特2条3項所定の「実施」に当たるか否かにかかわらず特102条２項を適用することができる」が答えになります。
［重大ﾆｭ-ｽ-特102条2項の推定適用に実施は不要］

Re: 損害額の推定 – 初心の者
2020/03/11 (Wed) 18:34:18
管理者　様
条文には、特許権者の実施が要件ではないと読めますが、「スミターマル事件（高裁H11.6.15)」では、「本件控訴審は、被控訴人は、当該特許発明を実施していなかったから現行特許法１０２条２項の適用はないとしながら、現行特許法１０２条１項にもとづき２億３４９０万円の損害賠償請求を認容した。」との記述がありますのですが？

Re: 損害額の推定 – 管理人
2020/03/12 (Thu) 12:35:09
下記リンク先から大合議（平成24年（ネ）10015号）の判決要旨をご覧ください。
これが現在の通説です。

https://www.ip.courts.go.jp/vc-files/ip/file/10015_you.pdf

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