R2本試短答、意匠５問の解答 – Let’s Go!!
2020/10/21 (Wed) 19:36:20
間違っている枝は、１．とのことです。
審判なので「３月以内」ではなく、「３０日以内」だからだと思います。
さて、第５枝ですが、正しいとのことで、
意１７条の３第２項に反していますが、これは、４６条審判請求をした場合のことを言っているようですが、引用条文が分かりません。
ご教示、よろしくお願いいたします。
Re: R2本試短答、意匠５問の解答 – 半熟系Nakagaki
2020/10/22 (Thu) 19:50:59
【意匠】5 第1枝ですが、ご理解の通り、意匠法17条3の50条1項読み替えで「三十日」になると考えます。
【意匠】5 第5枝ですが、問題文には”その補正後の意匠について「改めて」意匠登録出願をしたときであっても、、、、””と記載されています。つまり、元の出願とは関係ない出願を新たにしたということです。したがって、元の出願には、17条の3第2項の適用は無いと考えます。
Re: R2本試短答、意匠５問の解答 – Let’s Go!!
2020/10/23 (Fri) 21:17:00
ご回答ありがとうございました。
第５枝ですが、「改めて」１７条の３を読み返して見ました。
その結果、３項で、「第１項の規定の適用を受けたい旨を記載した書面を（略記：出願と同時に）特許庁長官に提出した場合に限り適用がるものとする。」とあり、
これがされないと「２項の取り下げみなしはない」と読めますので、条文の問題でした。
Re: R2本試短答、意匠５問の解答 – 管理人
2020/11/11 (Wed) 11:39:37
半熟系Nakagakiさん
ご協力ありがとうございます。
さて、ご質問ですがご解説の通り枝1は「30日」なので誤りです。
枝5は以下の問題です。
「意匠登録出願人が、意匠法第17条の２第１項に規定する補正の却下の決定の謄本の送達があった日から３月以内にその補正後の意匠について改めて意匠登録出願をしたときであっても、もとの意匠登録出願は取り下げたものとみなされない場合がある。」
解説通り「改めて」なので、意17条の3のいわゆる補正却下後の新出願ではないということで、正しいです。
なお、仮に補正却下後の新出願であったとした場合、補正却下後の新出願が不適法なものであって出願却下された場合には、取り下げ擬制されないのではないかと思います。
Re: R2本試短答、意匠５問の解答 – Let’s Go!!
2020/11/11 (Wed) 13:09:59
＞なお、仮に補正却下後の新出願であったとした場合、補正却下後の新出願が不適法なものであって出願却下された場合には、取り下げ擬制されないのではないかと思います。
これ、本当でしょうか？
新出願の帰趨によって、原出願の取り下げみなしが復活するのでしょうか？
そうだとすると、特46条の２の放棄なども、戻ったり、特46条の出願変更も、原出願が復活したり、かなり手間な扱いになると思います。
私の理解では、「復活はない。両方アウトになる」理解だったのですが？
よろしくお願いいたします。
Re: R2本試短答、意匠５問の解答 – 半熟系Nakagaki
2020/11/12 (Thu) 18:12:50
ドクガク先生のコメントについて考えてみました。
「補正却下後の新出願が不適法なもの」というのは、一見すると、補正却下後の新出願（意匠法17条3第1項）だが、意匠法17条3第1項の要件を満たさない出願ではないかと思います。
この場合、意匠法17条3第2項の取下げもなされないと考えます。
Re: R2本試短答、意匠５問の解答 – 管理人
2020/11/13 (Fri) 08:44:59
Let’s Go!!さんのご質問ですが、まず放棄は将来効なので、関係のない話です。
そして、不適法却下（特18条の2）に限って話をすると、出願手続きが特許庁に係属しないので、そもそも意17条3第2項の取下げが行われない（復活ではない）ように思います。
なお、不適法却下の具体例には、「原出願の出願人以外が、補正却下後の新出願をしたとき」といものがあります。
そして、このような場合に意17条3第2項の取下げが行われないのは、妥当であると思います。
Re: R2本試短答、意匠５問の解答 – Let’s Go!!
2020/11/18 (Wed) 18:50:30
ご回答ありがとうございます。
１．放棄・取り下げの扱いについての規定について
４６条の２の青本（１９版）を見ると、「趣旨」で、１９行目くらいに
「実用新案登録に基づく特許出願及び基礎とした実用新案権の放棄（登録の抹消）を一体的に行わせるための手続きについては、方式に関する規定であることから、経済産業省令に委任している」とあります。
これが、実案登録を放棄して特許出願する場合の話で、特許出願が方式不備で、１７条３項２号で、補正命令が出て、従わない場合、１８条１項で出願が却下できるということで、
その場合「放棄した実案登録の放棄が取消されること」が、その省令に書いてあるかと思い、探しましたが見当たりません。
書いてある場所を教示ください。
２．補正却下決定後の新出願（１７条の３第２項）
新出願が不適法却下となった場合の扱いですが、
省令等で、どこかに記載があるでしょうか？
というのが、第２項では「前項に規定する新たな意匠登録出願があったとき、もとの意匠登録出願は取り下げたものとみなす」とあるため、
「新出願をしたとき（あったとき）」⇒「原出願が取り下げみなしされる」
なので、
「新出願が不適法であろうとなかろうと、出願があったら、その時に原出願は取り下げてしまい、後は、新出願についての審査となる」と考えるのですが？
よろしくご説明お願いします。
Re: R2本試短答、意匠５問の解答 – 管理人
2020/11/19 (Thu) 11:10:34
実用新案登録に基づく特許出願による実用新案権抹消登録申請は、特施規27条の6に規程されています。
なお、条文上、実用新案登録に基づく特許出願による実用新案権抹消登録の効力発効要件として、実用新案登録に基づく特許出願が適法に係属することは要求されていません。
そのため、別手続きである実用新案登録に基づく特許出願が却下されても、放棄した実案登録の放棄が取消されることは無いと思います。
蛇足ですが、実用新案登録に基づく特許出願が不適法却下された事例に、実用新案登録第3203049号があります。
これはをPlatPatで見ると、実用新案権が残っているようにも見えますが、おそらくは放棄手続きを取っていなかったのだと思います。
また、条文上は、不適法は出願手続きは、特許庁に出願として継続しないので「新たな意匠登録出願」とはみなされないと解されます。
つまり、不適法は出願は、審査手続きに進めません。
ただし、補正命令に応答せずに出願却下となった場合には、もしかしたら原出願が取り下げられて復活できないことがあるかもしれません。
Re: R2本試短答、意匠５問の解答 – 管理人
2020/11/19 (Thu) 11:21:30
追加情報ですが、出願取り下げ書は提出が効力発生要件であるため、適法な出願取下げは撤回できません。
過去の事例で特願2013-268150では、電子化手数料未納で出願取下げが却下された結果、出願取下げの効力が発生していません。
とういわけで、必ずしも手続と同時に取り下げの効力が発生するわけではないです。
Re: R2本試短答、意匠５問の解答 – Let’s Go!!
2020/11/19 (Thu) 14:08:03
ご回答ありがとうございました。
放棄のときは、少し厳密な扱いがされるということで、意匠法の17条の３第１項の新出願の場合とは違う。
17条の３第１項の新出願の場合は、「新出願が出願不適法却下されるような場合には、第２項の原出願取消みなしとはならない（緩やかな対応、粋なはからいがされる）」と理解しました。
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