「空飛ぶクルマのスタートアップに職務発明規程が必要だった理由」というタイトルで、週刊アスキー様から取材を受けて記事にしていただきました。
その中の『職務発明規程がないのは、そもそも違法な状態』という見出しの部分について補足させていただきます。
冒認出願である場合の違法性
当該見出しの段落では、私の発言として『職務発明規程がなく会社が特許を取得するのは、そもそも違法な状態。』とあります。
つまり、職務発明規程がないことが直ちに違法であるという話ではなく、従業者から承継（原始取得を含む）しないで特許などを取得すること、すなわち冒認出願についての違法性の話です。
そのため、そもそも特許などを出願していない会社に職務発明規程がなくとも違法とはなりません。
ただし、すでにご指摘を受けていますが、職務発明規程に代えて、契約で従業者から承継して特許などを承継することも可能です。
このように契約によって処理する場合、職務発明規程がなく会社が特許などを取得しても違法ではありません。
これについては、私の経験の範囲で契約による処理が例外的なものであるとして、記事中で特に言及していませんでした。
しかし、スタートアップにおいて契約による処理が例外的なものではないとのご指摘を受け、認識に誤りがありましたので、契約によって処理する場合には違法ではないことを補足させていただきます。
法定通常実施権
また、『発明者の個人名義で特許化していることも多く、その従業員が離職すると、事業にとって重要な技術が使えなくなってしまう恐れもある。』という説明について、法定通常実施権があるので事業にとって重要な技術が使えなくなるというのは杞憂であるとのご指摘も頂きました。
この点、法定通常実施権があるというのは、その通りですが、事業にサブライセンスが必要な場合もあります。
また過去の訴訟では、使用者が職務発明に基づく法定通常実施権（特35条1項）を有するか否かが争われた事例があります。
（当該判決では、使用者から便益供与を受けず独力で創作したような特段の事情がある場合に、職務発明であっても使用者が法定通常実施権を取得できない可能性が否定されないことを述べている。）
そのため、私の見解としては、特許権者である従業員が離職すると、事業にとって重要な技術が使えなくなってしまう恐れがあると考えます。
契約による処理を勧めない理由
蛇足ですが、個別の契約は作成と管理が手間ですので、私はスタートアップ（出願件数が多い企業には特に）にお勧めしておりません 。
私がそう考える理由として、使用者（会社）と従業員とでは、使用者が圧倒的に優位であるという前提があります。
上記前提に立つと、定型の契約書での契約は、使用者が自らの優位な立場を利用して従業者に強制したものと解釈される可能性が少なからず残ると思われます。
そのため、従業者への強制がなく対等な協議の下に成立する契約は、従業員ごとに少なくとも一部が異なる内容になるはずです。
そして、複数の出願が生じる場合、従業員ごとに異なる内容による処理は管理が手間になるので、専門の担当者がいないようなスタートアップにはお勧めしておりません。
ただし、従業員にとって格段に有利な契約であれば、定型の契約書での契約が成立することも十分あり得ます。
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