弁理士試験-冒認と先願の地位について

冒認と先願の地位について
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冒認と先願の地位について – 若葉マーク
2012/03/08 (Thu) 13:41:47
とんちんかんな質問としたら申し訳ありません。甲が学会で発明イを発表し、これを知った乙が発明イについて出願A（いわゆる冒認）をしました。その後、甲が30条適用で出願B（発明イ）した後、乙の出願Aが出願公開されました。改正後でも甲の出願Bは29条の２では拒絶されないことはわかりますが、39条の見地からは拒絶されるのでしょうか。乙は冒認出願なので改正後は公知発表によって拒絶されても改正後よく言われる先願の地位があるように思えますし、一方、39条５項より先願の地位はないようにも思えます。冒認出願で拒絶されても自らの先願の地位がある場合とはどのようなケースで使われるのでしょうか。先願（冒認）の査定が確定した後のみ、その後願が拒絶される場合のみ適用されるのでしょうか。
Re: 冒認と先願の地位について – HYOUEI2012
2012/03/08 (Thu) 16:00:25
冒認出願の扱いは、特許権発生前に、受ける権利を有する甲が出願した場合と、出願しない場合、および、特許権発生後で異なります。
ご質問のケースは、甲さんが、乙の出願の公開前に出願していますので、特許権発生前のケースに該当し、乙の出願が冒認である（４９条７号）で拒絶され、先願の地位は発生しません（３９条５項）。という解釈になるのではないでしょうか？
また、乙さんの公開から６月経過後は、甲さんが自ら権利取得ができなくなります。そこで、特許権発生後は、７４条が登場するというストーリーになるのではないでしょうか？詳しくは、管理者様からのコメントを待つことにしましょう
Re: 冒認と先願の地位について – 管理人
2012/03/09 (Fri) 14:47:23
HYOUEI2012さん
回答への御協力ありがとうございます。
結論から言えば、乙の冒認出願Aは、拒絶査定確定によって先願の地位を失う（特39条5項）でよいと思います。
ちなみに、拒絶理由は冒認（特49条7号）の他、特29条1項3号もあります。
なお、冒認出願の先願の地位が問題となるのは、真の権利者が自ら出願し且つ先願である冒認出願の特許を受ける権利を譲り受けた又は移転請求権を行使した場合です。
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