　以下の内容はあくまで管理人の解釈であり、受験機関などの解答は参考にしておりません。また、その正確性を保証するものではありません。もし、間違いに気付かれた方は、独学の弁理士講座掲示板、又は、メールにてご連絡下さい。

R01年短答特実問17

　特許法第29条の２（いわゆる拡大された範囲の先願）及び第39条（先願）に関し、次のうち、誤っているものは、どれか。
　ただし、特に文中に示した場合を除いて、特許出願は、外国語書面出願、国際出願に係る特許出願、特許出願の分割に係る新たな特許出願、出願の変更に係る特許出願又は実用新案登録に基づく特許出願ではなく、取下げ、放棄又は却下されておらず、査定又は審決が確定しておらず、いかなる補正もされておらず、いかなる優先権の主張も伴わないものとする。
　また、特に文中に示した場合を除いて、実用新案登録出願は、国際出願に係る実用新案登録出願、実用新案登録出願の分割に係る新たな実用新案登録出願、出願の変更に係る実用新案登録出願ではなく、実用新案登録に基づく特許出願がされておらず、取下げ、放棄又は却下されておらず、審決が確定しておらず、いかなる補正もされておらず、いかなる優先権の主張も伴わないものとする。さらに、特に文中に示した場合を除いて、発明及び考案については、いずれも出願人が自らしたものとし、発明イと考案イは同一であるとする。

枝１
枝２
枝３
枝４
枝５

枝１

　１甲は、特許請求の範囲に発明イが記載された特許出願Ａを出願し、乙は、実用新案登録請求の範囲に考案イが記載された実用新案登録出願Ｂを、特許出願Ａと同日に出願した。甲と乙の協議が成立しない場合、甲は特許出願Ａに記載された発明イについて特許を受けることができず、乙は実用新案登録出願Ｂに記載された考案イについて実用新案登録を受けることができない。

解答
○　特許出願に係る発明と実用新案登録出願に係る考案とが同一である場合において、その特許出願及び実用新案登録出願が同日にされたものであるときは、出願人の協議により定めた一の出願人のみが特許又は実用新案登録を受けることができる (特39条4項)。また、協議が成立しないときは、実用新案登録出願人は、その考案について実用新案登録を受けることができない（実7条6項）。なんだけれども、実案は無審査なので協議の結果によらず無効理由を備えたまま登録可能ではある。

枝２

　２甲は、特許請求の範囲に発明イが記載され、明細書及び図面に発明イ及びロが記載された特許出願Ａを出願し、特許出願Ａの出願の日後に、乙が、特許請求の範囲に発明ロを記載した特許出願Ｂを出願した。この場合、甲が特許出願Ｂの審査請求後に特許出願Ａの特許請求の範囲を発明ロに補正したとき、当該補正後の特許出願Ａは特許出願Ｂを先願として特許法第39条の規定により拒絶されることはない。

解答
○　同一の発明について異なった日に二以上の特許出願があったときは、最先の特許出願人のみがその発明について特許を受けることができる（特39条1項）。甲は最先の特許出願人であるので、特許出願Ａは特許出願Ｂを先願として特39条の規定により拒絶されることはない。

枝３

　３甲は、実用新案登録請求の範囲と考案の詳細な説明に考案イが記載された実用新案登録出願Ａを出願した。さらに、甲は、実用新案登録出願Ａの出願の日後に、特許請求の範囲に発明イが記載された特許出願Ｂを出願し、その後、実用新案登録出願Ａの実用新案掲載公報が発行された。この場合、特許出願Ｂは、実用新案登録出願Ａをいわゆる拡大された範囲の先願として特許法第29条の２の規定により拒絶されることはない。

解答
○　特許出願の時にその出願人と他の用新案登録出願の出願人とが同一の者であるときは特29条の2が適用されないため、いわゆる拡大された範囲の先願として拒絶されることはない。

枝４

　４甲は、特許請求の範囲に発明イが記載された特許出願Ａを出願し、乙は、実用新案登録請求の範囲に考案イが記載された実用新案登録出願Ｂを、特許出願Ａと同日に出願し、丙は、特許請求の範囲に発明イが記載された特許出願Ｃを、特許出願Ａ及び実用新案登録出願Ｂの出願の日後に出願した。この場合、甲と乙の協議が成立しないことから特許出願Ａについて拒絶をすべき旨の査定が確定したとき、特許出願Ｃは特許出願Ａを先願として特許法第39条の規定により拒絶されることはない。

解答
✕　特許出願について拒絶査定が確定したときは、先願の地位を喪失する。しかし、その特許出願について、協議不能又は不調によって拒絶査定が確定したときは、先願の地位を喪失しない（特39条5項但し書）。よって、特39条の規定により拒絶されることはある。

枝５

　５甲は、特許請求の範囲に発明イが記載され、明細書及び図面に発明イ、ロ及びハが記載された特許出願Ａを分割して特許請求の範囲に発明ロが記載され、明細書及び図面には発明イ、ロ及びハが記載された新たな特許出願Ｂをした。その後、特許出願Ａは、出願公開されることなく拒絶をすべき旨の査定が確定し、特許出願Ｂは出願公開された。乙は、特許請求の範囲、明細書及び図面に発明ハが記載された特許出願Ｃを、特許出願Ａの出願の日後であって、特許出願Ｂの出願の日前にした。この場合、特許出願Ｃは、特許出願Ａをいわゆる拡大された範囲の先願として特許法第29条の２の規定により拒絶されることはなく、特許出願Ｂをいわゆる拡大された範囲の先願として特許法第29条の２の規定により拒絶されることもない。

解答
○　特許出願Ａは特許公報が発行されておらず、特29条の2は適用されない。また、分割出願は現実の出願日で拡大先願の地位を取得するので（特44条2項但し書）、特許出願Ｂを拡大された範囲の先願として拒絶されることもない。

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