弁理士試験-施規30条補正と遡及効

施規30条補正と遡及効
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特許法：補正、分割のできる時期の違いとその影響 – chief
2011/05/25 (Wed) 00:33:26
今日、やりとりさせてもらった者です。
拒絶査定を受けた場合、補正ができるのは不服審判請求と同時ですね（17条の2第1項4号）。一方、分割は不服審判を起こさなくとも、査定謄本送達から3月以内にできますね（44条1項3号）。しかし、分割ができるこの時期は17条の2で補正が許されている時期ではない（17条の2の規定されていない）ので、分割と同時にできる施規30条に基づく補正ですね。その場合、商標法のeAccess事件と同じように、この補正には遡及効が認められず、出願時が実際の補正の時期まで繰り下がってしまうのでしょうか？eAccess事件での最高裁判例では、分割はできるが補正ができない時期（審決取消訴訟に係属している時期）での準特施規30条に基づく補正では（分割には遡及効は認められるが）補正には遡及効が認められないとの判決がされています。
実務上は、審判請求と同時に補正し、同時に分割もするケースの方が圧倒的に多いでしょう。しかし、審判を請求せずとも分割ができる時期が規定されていて、補正ができない時期に分割と同時に実施する施規30条補正では、商標法と同じようにこのような扱いがなされるのでしょうかとお聞きしました。
Re: 特許法：補正、分割のできる時期の違いとその影響 – 管理人
2011/05/25 (Wed) 12:33:06
Twitterではお世話になっております。
さて、eAccess事件での解釈から、特許法においても施規30条に基づく補正ができるように思います。
そして、この場合は遡及効が認められないと解釈するのが妥当であると思います。
理由は、特許法上の補正可能期間ではないからです。
ところで、単一性違反で拒絶査定となった出願について、審判請求時の補正を失念してしまった場合、後に分割出願を行い同時に請求項の削除補正をすることができるか？
という問題があります。
この場合に限っては、補正可能期間を法定している趣旨に反するために、補正不能と考えています。
つまり、分割出願に際して必要となった補正ではなく、拒絶審決を回避するための補正であるために、認められないのではないかと思うのです（私見）。
Re: 特許法：補正、分割のできる時期の違いとその影響 – 管理人
2011/05/26 (Thu) 12:05:23
申し訳ございませんが、訂正します。
コメントを見て施規30条を見直しました。
同項には「特許法第四十四条第一項第一号の規定により新たな特許出願をしようとする場合」と規定されています。
そして、準用する場合とは異なり読み替える余地がありませんので、拒絶査定後の分割可能期間（特44条1項3号）は、施規30条に基づく補正ができません。
従って、上記回答はまったくの誤りです。
お詫びして訂正いたします。
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