特許法第102条-短答式筆記試験講座

（損害の額の推定等）第百二条　特許権者又は専用実施権者が故意又は過失により自己の特許権又は専用実施権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為を組成した物を譲渡したときは、次の各号に掲げる額の合計額を、特許権者又は専用実施権者が受けた損害の額とすることができる。

・不法行為の損害賠償(民709条)の場合の損害額の立証責任は請求者(権利者)が負うが、特許権侵害の場合はとりわけ容易ではないため、損害額の算定方式を定めている(青本-特許法)。

・権利者による特許発明の実施(少なくとも実施可能性)が証明されて初めて本項による算定が可能である(R1改正本)。

・権利者に、侵害者の譲渡数量、権利者の単位数量当たりの利益額、実施の能力を立証させ、侵害者に特定数量(推定覆滅部分)を立証させる(R1改正本)。

・本項の適用においては、侵害と損害の因果関係及び損害の発生の立証は不要である。

・譲渡とあるので、無償譲渡の場合も含まれる。

・物を生産する方法の特許発明にあつては、侵害の行為により生じた物を含む(特100条2項かっこ書)。

・損害賠償請求訴訟で権利者が立証すべき要件は、①故意過失②権利侵害③損害の発生④侵害と損害の因果関係⑤損害額、である。

・損害賠償請求訴訟の流れは、侵害行為の立証(特104条,特104条の2,特105条1項)→侵害の判断(特104条の3)→故意過失の立証(特103条)→損害額の立証(特102条,特105条1項,特105条の2)→損害額の判断(特105条の3)→判決、となる。

・差止請求訴訟の流れは、侵害行為の立証(特104条，特104条の2，特105条1項)→侵害の判断(特104条の3)→判決、となる。

一　特許権者又は専用実施権者がその侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額に、自己の特許権又は専用実施権を侵害した者が譲渡した物の数量（次号において「譲渡数量」という。）のうち当該特許権者又は専用実施権者の実施の能力に応じた数量（同号において「実施相応数量」という。）を超えない部分（その全部又は一部に相当する数量を当該特許権者又は専用実施権者が販売することができないとする事情があるときは、当該事情に相当する数量（同号において「特定数量」という。）を控除した数量）を乗じて得た額

・特許権者の単位数量当たりの利益額に、譲渡数量のうち実施相応数量を超えない部分から特定数量を控除した数量を乗じた額である(青本-特許法)。

・例えば、侵害者の販売数量：100個、実施相応数量：30個、単位数量当たりの利益：1個1万円、単位数量当たりの実施料相当額：1個2千円の場合、1号に基づく損害は1万円×30個=30万円で、2号に基づく損害は2千円×70個=14万円で、合計で44万円の損害となる(R1改正本)。

・例えば、侵害者の販売数量：100個、特定数量：90個、単位数量当たりの利益：1個1万円、単位数量当たりの実施料相当額：1個2千円の場合、1号に基づく損害は1万円×10個=10万円で、2号に基づく損害は2千円×90個=18万円で、合計で28万円の損害となる(R1改正本)。

・特定数量は、侵害者の営業努力による数量、競合他社が存在し、侵害者がいなければ権利者とその競合他社で侵害者の利益を分け合っていたと考えられる場合の譲渡数量の内の競合他社のシェアに相当する数量、特許発明が侵害製品の付加価値全体の一部にのみ貢献している場合の貢献度を譲渡数量に乗じた数量(この場合は特定数量に基づく2号の損害は認められない)(R1改正本)。

二　譲渡数量のうち実施相応数量を超える数量又は特定数量がある場合（特許権者又は専用実施権者が、当該特許権者の特許権についての専用実施権の設定若しくは通常実施権の許諾又は当該専用実施権者の専用実施権についての通常実施権の許諾をし得たと認められない場合を除く。）におけるこれらの数量に応じた当該特許権又は専用実施権に係る特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額

・権利者が、自ら実施すると同時に、ライセンスして利益を得るのであれば、売上減少による逸失利益のみならず、ライセンス機会の喪失による逸失利益も含めて、損害賠償額算定の特例を定めることが望ましい。そこで、R1年改正により、ライセンス機会の喪失による逸失利益(譲渡数量のうち実施相応数量を超える数量又は特定数量に応じた実施料相当額)について、通常実施権の許諾をし得たと認められない場合を除き、損害の額とすることができる旨が規定された(青本-特許法)。

・許諾をし得たと認められない場合は、例えば、特許発明が侵害製品の付加価値全体の一部にのみ貢献している場合(例.10%)が考えられる。この場合、多くの裁判例では、譲渡数量から覆滅すべき割合(例.譲渡数量の90%)）を控除した上で賠償額を算定している。この場合に、当該覆滅部分について特定数量があるとして実施料相当額を追加で認定することは、特許発明が貢献していない部分について損害の塡補を認めることとなり適切でない。こうした理由から、通常使用権の許諾等をし得たと認められない場合を除いている(青本-特許法)。

・相当実施料率については、特許権侵害の事実を考慮した料率とすべきであることから、第4項の考慮要素を加味したものとする（R1改正本）。

・実施相応数量を超える数量は、権利者の製造能力不足から実施相応数量にカウントされない数量である(R1改正本)。

２　特許権者又は専用実施権者が故意又は過失により自己の特許権又は専用実施権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額は、特許権者又は専用実施権者が受けた損害の額と推定する。

・侵害者が権利者の損害額を立証しない限り、侵害者の利益額が損害額と認定される。損害額の立証に比べれば侵害者の利益額の立証の方が幾分容易であるため本規定が設けられた(青本-特許法)。

・侵害の行為による利益とは、侵害がないと仮定した場合の予想財産総額と、侵害発生後の現実の財産総額との差であるので、財産減少を免れた場合も含む(青本-特許法)。

・推定覆滅部分についても、ライセンス機会の喪失が認められれば、1項と同様の認定がなされる(R1改正本)。

・本推定においては、侵害と損害の因果関係及び損害の発生の立証は不要である。

・民703，民704条では、権利者の損失額を限度として不当利得が返還される。なお、損害賠償(民709条)は知った時から3年の短期消滅時効により消滅するが(民724条)、不当利得返還請求権の消滅時効は知った時から5年又は行為時から10年である(民166条)。

・特102条2項は損害額の立証の困難性を軽減する趣旨であり、その効果も推定にすぎないので適用要件を厳格にする合理的な理由はない。そのため、特許権者が特許発明を実施していることは適用要件ではなく、侵害行為がなかったら利益が得られたという事情が存在する場合には、特許権者の行為が特2条3項の実施に当たるか否かにかかわらず適用できる。なお、特許権者と侵害者の業務態様等に相違が存在するなどの諸事情は、推定された損害額を覆滅する事情として考慮される(大合議H24(ネ)10015号)。

・侵害者が受けた利益の額は、侵害品の売上高から、侵害品の製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費を控除した限界利益の額である。例えば、原材料費、仕入費用、運送費が、控除すべき経費に当たり、通常管理部門の人件費や交通・通信費はこれに当たらない。また、侵害者が得た利益と特許権者が受けた損害との相当因果関係を阻害する事情が、推定覆滅の事情として考慮できる(大合議H30年(ﾈ)10063号)。

３　特許権者又は専用実施権者は、故意又は過失により自己の特許権又は専用実施権を侵害した者に対し、その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を、自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができる。

・訴訟当事者間において生じている諸般の事情が考慮されないため、H10年改正により、受けるべき金銭の額から「通常」の文言が削除された(青本-特許法)。

・本規定に基づく実施料相当額の金銭は最小限であって、より多くの損害の賠償を妨げない。しかし、本規定による賠償を受けその訴訟が完結したときは、その後にそれ以上の損害額を立証しても、その請求はできない(青本-特許法)。

・本項の推定においては、損害の発生、侵害と損害の因果関係及び損害額の立証は不要である。

・特許権者が実施していない場合であっても、実施料相当額の損害は推定される。この場合、将来実施する予定がある等の特段の事情があれば、実施料相当額を超える損害の賠償を請求できる。

４　裁判所は、第一項第二号及び前項に規定する特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額を認定するに当たつては、特許権者又は専用実施権者が、自己の特許権又は専用実施権に係る特許発明の実施の対価について、当該特許権又は専用実施権の侵害があつたことを前提として当該特許権又は専用実施権を侵害した者との間で合意をするとしたならば、当該特許権者又は専用実施権者が得ることとなるその対価を考慮することができる。

・損害賠償額算定の段階では、有効な特許が侵害されたことが認定されていて、特許権者にとって実施許諾するかどうかの判断機会が失われており、侵害者は契約上の制約(最低保証料支払い等)を負っていないため、これの事実について実施料相当額の増額要因として考慮されるべきである。そのため、侵害があったことを前提として、侵害者との間で合意するならば、特許権者が得ることとなる対価を考慮できる旨を規定し、特許権侵害の事実、特許権者の許諾機会の喪失、侵害者が無制約で実施したこと等の事情を考慮している(青本-特許法)。

５　第三項の規定は、同項に規定する金額を超える損害の賠償の請求を妨げない。この場合において、特許権又は専用実施権を侵害した者に故意又は重大な過失がなかつたときは、裁判所は、損害の賠償の額を定めるについて、これを参酌することができる。

・実施料相当額以上の賠償を請求した場合に、侵害行為が軽過失によってされたものであるときは、その事実を参酌できる。参酌の結果、どの程度に定めるかは裁判所の裁量権に属する。ただし、実施料相当額以下に軽減することはできない(青本-特許法)。

・重大な過失とは、善良な管理者の注意を甚だしく欠いた心理状態である(青本-特許法)。

・裁判所が考慮する必要がないと考えれば考慮しなくてもよい(青本-特許法)。

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