弁理士試験-条文の覚え方

条文の覚え方
できる、と、ねばならない – 短答２年目
2013/02/09 (Sat) 08:55:01
できる、なのか、ねばならない（する）
のどちらなのかを問う問題が多く存在します。整理して一覧にしているのですが、どうも苦しいです。皆さん、どのように覚えていらっしゃるのですか？
例えば、特許第104条の3第二項では、不当に遅延させることを目的として提出されたと認められるときは、（略）却下することができる。理由は、抗弁の乱用防止なのは分かりますが、”できる”と言われてしまうと、不当に遅延させようとしていることが明らかなのに却下しなくても良いのだろうか？と考えてしまいます。一覧にして丸覚えが一番だとすると、一覧にしたものはありませんか？または、基本的なルールというか考え方が当然あると思うのですが、ご教授いただけますとありがたいです。
Re: できる、と、ねばならない – 白服 URL
2013/02/09 (Sat) 10:26:40
裁量（できる）と義務（しなければならない）との違いは、趣旨から自然に導かれることですし、我々の常識感覚ともよくなじむものだと思います。したがって、「一覧にして丸覚えが一番」ではないと思います。
法律は一般に、我々の生命や財産を守るために作られるのですから、我々の常識感覚と大きく異なるものはそんなに多くはないはずとは思いませんか？　我々の常識感覚こそが「基本的なルール」といえます。「それが裁量規定であるとどのような不都合が生じるのか？」「それが義務規定であるとどのような不都合が生じるのか？」などと考えたり、そのような観点で青本などを読んだりすると、あっさり解決することが多いものです。
もし、自分の感覚が世間の多数派の感覚とずれていることが多ければ、必然、法律が難解なものと感じるでしょう。丸暗記すべきことが多くなります。
反対に、自分の感覚が世間の多数派の感覚と似ていたら、法律の理解がスイスイ進むことでしょう。丸暗記する事項が減るということです。（この辺が、短期合格と長期合格との分かれ目になるのかもしれません。）
法律の文言が自分の感覚とちょっと違う、と感じる点は、ひとそれぞれ異なると思います。自分が暗記しにくいと思う点については、暗記強化のために自分で資料を作るものです。私も受験生時代に、いくつか図や表を作りました。
短答２年目さんの「一覧表にしたものはありませんか？」というのはどういう意味なのでしょうか？　個人や資格予備校が作成したものがどこかで頒布されていないか、という意味でしょうか？　いずれにしても、それらは他人の良心（または広告）として現れるものですので、あまり出現を期待しないほうがよいでしょう。
また、探しても探しても見つからない場合は、ひょっとしたら、多くの人が「一覧にして丸覚えが一番」ではないと思っているということなのかもしれません。
Re: できる、と、ねばならない – 管理人
2013/02/09 (Sat) 11:33:20
白服さん
回答への御協力ありがとうございます。
さて、ご質問ですが、特に覚え方はないと思います。
強いていうならば、絶対にしかければならない場合（しない場合に違法とか無効とかになる場合）は「～ねばならない」と規定されているかと思います。
また、条文の末尾で強行規定か裁量規定かを暗記する必要はない気がします。
確かに、語尾が「できる」か否かを問う問題は出題されますが、そんなに数は多くないです。
他の枝との関係から答えを導き出すことができることもありますし、暗記の優先順位はとても低いです。
過去問で出題された箇所だけ覚えておけば十分だと思いまうよ。
なお、特104条の3第2項の話ですが、原告も被告も遅延に同意している場合にまで却下する必要はないということだと思います。
後は、明らかに非侵害であって却下するまでもなく結論を出せる場合とかもあるかもしれません。
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