弁理士試験-特44条2項但書について

特44条2項但書について
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44条２項但書について – ポン太
2010/11/23 (Tue) 11:32:57
出願時が遡及する例外に２９条の２があります。
この理由づけを青本で確認すると「分割出願において明細書などに新規事項が入ってくることがあるから」とあります。
でも分割出願の要件を審査基準で確認すると、「分割出願の明細書等に記載された事項は、原出願の明細書等に記載された事項の範囲内でなければならない」とあります。
そのため、分割出願において明細書に新規事項が含まれることはないような気がするのですが、これはどういうことなのでしょうか？
Re: 44条２項但書について – saru
2010/11/24 (Wed) 22:48:33
原出願に係る発明がＡ，Ｂである場合、分割出願がＡ，Ｃとなってしまうことはありえます。
この場合、「分割出願」の審査においては、遡及効を有さないものとして取り扱われます（つまり、出願が却下等されるわけではない）。
実務上も、拒絶理由通知で「この出願は遡及効を有さないので現実の出願時にて判断する」などと認定される場合があります。
一方、「分割出願を引例とする別の出願」の審査においては、分割出願に遡及効があるか否かは（分割出願の審査をしないので）分かりません。
したがって、分割出願に遡及効があるか否かにかかわらず、分割出願が２９条の２の引例に該当する場合は、遡及しないものとしたのだと思います。
Re: 44条２項但書について – 管理人
2010/12/03 (Fri) 12:18:19
saruさん
回答へのご協力ありがとうございます。
さて、大事な部分はすでに回答を頂きましたので、補足します。
まず、新規事項を含めて分割出願することは可能です。
これは、方式審査では新規事項の有無を確認できないからです。
そのため、このような可能性がある分割出願は、特29条の2の引例として使用することができないわけです。
ただし、分割出願の要件を満たさない場合は、遡及効が認められません。
過去には、登録された分割出願が、分割時の新規事項追加を原因として親出願に対する新規性がないとして無効になったケースもあります。
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「当初明細書からの分割制限」

なお、本日の本室更新は「商標法68条の34」です。
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