弁理士試験-特46条の2第2項について

特46条の2第2項について
青本特46条の2の解説について – 太陽王
2013/08/14 (Wed) 22:37:19
「出願時遡及の効果は実用新案登録出願の願書に最初に添付した明細書等に記載した事項に対して与えられるものであり、実用新案登録出願の願書に最初に添付した明細書等に記載した事項の範囲内でない新規事項について出願時遡及の効果を与えてはならないことは、補正及び訂正の制限の趣旨からかんがみて当然である。」
とあります。
内容は納得なのですが、一方で46条の2第2項では
「前項の規定による特許出願は、その願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項が当該特許出願の基礎とされた実用新案登録の願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内にあるものに限り、その実用新案登録に係る実用新案登録出願の時にしたものとみなす」とあり、「最初に」添付した明細書等という限定がありません。
不適法な補正があって、特許出願の基礎とされた実用新案登録の願書に添付した明細書等が、願書に最初に添付した明細書等に記載した事項の範囲内にない場合に出願日を遡及させない根拠条文はどこになるのでしょうか？「当然である」と言われても、では根拠条文は？と思ってしまいます。
以上、よろしくお願いします。
Re: 青本特46条の2の解説について – 白服 URL
2013/08/14 (Wed) 23:18:13
こんにちは、白服です。
この点は、立法の不備と思われるかもしれませんが、私は仕方のないことと捉えています。
なぜなら、不適法な補正又は訂正が行われたことを考慮した規定をこの条文にわざわざ置くのは、不自然ですし、立法者にも酷だと思うからです。
実体審査があった頃であれば、審査で補正要件違反が見つけられますが、実体審査なき現在は、不適法な補正・訂正は無効理由として発見されるまでは安泰（？）なので、ちょっと、法に無理が生じてきている感もあります。
ここは、「補正及び訂正の制限の趣旨から鑑みて当然」と言ってお茶を濁しておくのが丁度よいと思います。(^_^;)
なお、余談ですが、2項は飽くまで、「実用新案『登録』の願書に添付した…」ということですので、補正又は訂正によって減縮して失われた部分について、特46条の2の出願によって復活させることはできません。
Re: 青本特46条の2の解説について – 管理人
2013/08/16 (Fri) 12:21:36
白服さん
回答へのご協力ありがとうございます。
さて、質問ですが、根拠条文は特46条の2第2項ではないかと思います。
正確には、同項の趣旨に基づき遡及しないという感じでしょうか。
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