H21年問11枝5

H21年問11枝5に関する質問
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ある短答過去問について – ＭＯＧ
2009/06/25 (Thu) 12:34:21
次のような過去問がありました。
登録実用新案に係る実用新案登録出願Ａの出願の日の後、実用新案掲載公報発行前の日の前の出願に係る実用新案登録出願Ｂを意匠登録出願Ｃに変更した場合において、当該意匠登録出願Ｃに係る意匠が実用新案登録出願Ａの願書に添付した明細書等に記載された意匠に類似するとき、その意匠登録出願Ｃについては、そのことを理由として拒絶されることはない。
正解は○だということはわかりますが、ある解答によると、その理由付けとして、「意匠登録出願Ｃはもとの実用新案登録出願Ｂの時にしたものとみなされるが、その時点ではＡについての実用新案掲載公報の発行はされていないので、当該公報は、Ｃとの関係において意匠３条１項２号に該当しない。とって。。。」とありました。
小生は、意３条１項２号を持ち出すまでもなく、変更出願されいるにだから、異なる法域間では新規性を判断しないから○だと考えたのですが．．．
基本的な質問で申し訳ありませんが、コメントをお願いします。
Re: ある短答過去問について – 管理人
2009/06/25 (Thu) 17:08:39
H21年の問11枝5ですね？
弊サイトでも解説しているので、良かったらご覧下さい。
（http://benrishikoza.web.fc2.com/kakomon/h21tanto/h21toi11.html）
まず、他法域か否かが問題となるのではなく、明細書等に記載されたものが「意匠」であるかが問題となるということをご理解ください。
例えば、意3条1項2号の刊行物には、図面が含まれ（審査基準）、実用新案掲載公報も刊行物です。
その上、問題文には「公報に記載された意匠」とあるので、意匠が記載されているのは明らかです。
なお、法域が関係するのは、意9条です。
さて、本問の流れを考えると以下のようになります。
実用新案登録出願Ａが出願
↓
実用新案登録出願Ｂが出願
↓
（Ａに係る）実用新案掲載公報の発行
＋
Ｂを意匠登録出願Ｃに変更。
ただし、Ａの公報の発行前か後かは不明。
このように考えると、適法な変更出願により出願日が遡及し、意3条1項3号では拒絶されません。
私は、このように判断しました。
なお、H21年の問い11枝5は、もう一つの読み方ができます。
つまり、
実用新案登録出願Ａが出願
↓
実用新案登録出願Ｂが出願
↓
実用新案掲載公報が発行される前の実用新案登録出願Ｂを、意匠登録出願Ｃに変更。
＋
出願Ａに係る公報が発行されている。
ただし、発行時期は不明。
このように読むと、出願Ｂの出願日が、出願Ａに係る公報の発行前か後か分からなくなってしまい、回答不能です。
なお、もしH21年の問11枝5でないのであれば、答えは×です。
なぜなら、上記問題文からは、実用新案登録出願Ａについて公報が発行されたか否かが不明だからです。
そのため、実用新案の登録前に、実用新案登録出願Ａを意匠登録出願に変更した可能性があります。
そして、この場合は意9条1項により拒絶されるのです。
さらにいえば、上記問題では、変更出願が適法が否かも不明です。
もう一つ、問題文には「類似」とあるので、意3条1項2号には該当しないですね。
Re: ある短答過去問について – MOG
2009/06/28 (Sun) 13:04:50
管理人さん、詳しい解説ありがとうございました。どうやら、私は、勘違いをしていたようです。よく理解できました。今後とも宜しくお願いいたします。
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