弁理士試験-同日出願に係る上位・下位概念の発明

同日出願に係る上位・下位概念の発明
同日に出願された二つの出願 – 青本ＰＤＦ
2013/10/29 (Tue) 19:32:35
お世話になります。
以下の甲、乙が同日出願の場合を想定します。
甲：酸（上位概念）乙：塩酸（下位概念）
ある参考書によると審査基準の「第4章 特許法第39条」の「3.4 同日に出願された二つの出願の各々の請求項に係る発明どうしが同一か否かの判断手法において」の判断手法を用いて「同一の発明」ではないとしていずれも登録査定を受けるとあります。
この場合、甲も乙も下位概念の塩酸を生業として実施できるのでしょうか？権利が重複して68条の「専有する」に矛盾すると思うのですが…。（塩酸も酸なので甲も実施可能？）
よろしくお願いします。
Re: 同日に出願された二つの出願 – 管理人
2013/10/31 (Thu) 15:06:18
塩酸が下位概念の発明で、酸が上位概念の発明である場合のように、同一か否かの判断手法によって一方が先願で他方が後願であるときは同一と判断されるが、他方が先願で一方が後願であるときには同一と判断されないような発明が、同日に出願された場合には、両者は「同一の発明」に該当しないものとして取り扱われます。
よって、特39条2項に該当せず、いずれも登録査定を受けることになります。
(http://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/tjkijun_ii-4.pdf)
以下私見ですが、同日出願ですのでどちらが優位とも言えず、甲も乙も下位概念の塩酸を業として実施できるのではないかと思います。
同日出願に係る意匠権と特許権が抵触する場合と同様に考えればよいかと思われます。
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