弁理士試験-特39条4項カッコ書

特39条4項カッコ書き
特許法39条第4項 – yutaro
2013/09/12 (Thu) 00:09:26
お世話になっております。
特許法39条第4項について質問がございます。
４ 　特許出願に係る発明と実用新案登録出願に係る考案とが同一である場合（第四十六条の二第一項の規定による実用新案登録に基づく特許出願（第四十四条第二項（第四十六条第五項において準用する場合を含む。）の規定により当該特許出願の時にしたものとみなされるものを含む。）に係る発明とその実用新案登録に係る考案とが同一である場合を除く。）において、その特許出願及び実用新案登録出願が同日にされたものであるときは、出願人の協議により定めた一の出願人のみが特許又は実用新案登録を受けることができる。協議が成立せず、又は協議をすることができないときは、特許出願人は、その発明について特許を受けることができない。
上記内のカッコ書きが入り組んだ箇所についてですが、
　　～に基づく特許出願（第四十四条第二項（第四十六条第五項において準用する場合を含む。）
とあります。
まず、４４条を考えると、
「基づく特許出願」を分割した新たな特許出願を含む、となります。
次に、さらに新たなカッコ書きが続き、
その44条（分割）は、46条（変更）で準用する場合を含む
とあります。
すると、上記分割の例と同様に考えると、
「基づく特許出願」を変更した実用新案登録出願or意匠登録出願を含む、を意味すると思いきや、
46条（変更）での準用は、
実→特、意→特の変更を指すのであって、
特→実や特→意を指すのではありません。
すると
「基づく特許出願」の後に、46条（変更）を含むとすることは不可能であると思います。
つまり、「基づく特許出願」を変更すること（特→実や特→意）は、特許法46条による変更（実→特、意→特）とは異なります。
別の解釈として、カッコ書きの46条（変更）は、「基づく特許出願」の『基づく』に係るものと考えると、
39条は、「実→特の変更により、当該特許出願と元の実用新案が同日となる場合は除く」と読むことができ、納得できそうな気がします。
ところが、上記39条の条文の書き方ではそのような解釈は出来ないと思います。
というのは、
「～基づく特許出願（４４条～）」となっており、
この「基づく特許出願」の部分は確定であり、その「基づく特許出願」を分割やら変更やらという読み方しかできません。
するとやはり、最初の案に戻り、
「基づく特許出願」を変更することは、４６条では定義されていない（４６条は「特→」ではなく「→特」である）のでおかしなことになります。
以上が疑問点ですが、
結局カッコ書きの46条の解釈はどのようにすればよいのか、ご教示願います。
また、可能であれば、上記読み方のおかしな点がありましたらご指摘ください。
よろしくお願いします。
Re: 特許法39条第4項 – 白服 URL
2013/09/12 (Thu) 00:32:22
こんばんは、白服です。
これは難問ですね。
実登→特→意→特　と変更した場合と解釈しましょう。
なお、実登→特→実→特　という経路をとるのは、不可能です（実10条1項括弧書き）。
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