弁理士試験-却下と決定による却下の違い

却下と決定による却下の違い
単なる「却下」と「却下決定」について – ようこ
2009/12/09 (Wed) 15:31:01
いつもお世話になっています。
単なる「却下」（18条）と、「決定による却下」（133条）の違いを教えて頂けないでしょうか。
Re: 単なる「却下」と「却下決定」について – 管理人
2009/12/10 (Thu) 12:18:09
特18条の却下の主体は、特許庁長官です。
一方、特133条3項の決定による却下の主体は、審判長です。
そのため、特18条の却下に不服がある場合は、行政不服審査法の異議申立てをすることになりますが、特133条3項の決定による却下に不服がある場合は、同法の審査請求をすることになります。
Re: 単なる「却下」と「却下決定」について – ようこ
2009/12/10 (Thu) 13:54:55
申し訳ありません、質問があいまいだったようです。
18条ではなぜ「決定」がないのでしょうか？
すなわち、「決定による却下」と「そうでない却下」との違いは何なのでしょうか。
Re: 単なる「却下」と「却下決定」について – 管理人
2009/12/10 (Thu) 14:39:46
正確な理由を存じませんので、私見になりますが、特133条3項の決定による却下の場合、特135条の審決却下と区別する必要があるために「決定による」との文言が挿入されたのではないでしょうか？
一方、特18条の却下には、そのような事情がないため、単に「却下」とのみ規定されているのだと思います。
Re: 単なる「却下」と「却下決定」について – ペンキ
2009/12/12 (Sat) 09:54:46
>18条ではなぜ「決定」がないのでしょうか？
特18条は、平成８年の改正前までは、「特許庁長官は、・・（中略）・・その手続を無効にすることができる。」と規定していましたが、「手続を無効にする」ことについて行政庁の行う無効処分は、通常、確認的行為であり、「無効にすることができる」のように形成的行為として規定するのは、講学上の「無効」の概念を考慮しても、あまり適切でないと従前から法曹界等から指摘されていました。また、他法令をみると、法人税法、所得税法、相続税法等においては、すべて「申請（申立て）を却下することができる」旨規定していることから、平成８年の法改正の際に、これらの指摘と、他法令の規定との整合性を図る観点から、「手続を却下することができる」との文言に改めたものです。したがって、これらの改正経緯から、特１８条には、条文上「決定」という文言がないものと考えます。
>すなわち、「決定による却下」と「そうでない却下」との違いは何なのでしょうか。
不勉強のため、確定的な理由は分かりませんが、管理人さんが指摘されているように、特１３３条に規定する「決定による却下」は、審判長が行う「決定」という行政処分に対して、特１８条に規定する「却下」は、特許庁長官が行う「却下」という行政処分であり、特１３５条に規定する「審決による却下」は、審判官の合議体が行う「審決」という行政処分である点が相違するものであると考えます。因みに、特１３３条３項に規定する審判長の「決定」処分に不服がある場合、審判請求書の却下決定については、東京高裁に出訴することができますし（特１７８条）、他の手続の却下の決定については、行政不服審査法に基づく不服申し立てを行うことができます（特１９５条の４）。また、特１８条に規定する特許庁長官の却下処分について不服がある場合は、特許庁長官に異議の申立てを行うことができます（行政不服審査法４条、６条）し、特１３５条に規定する審判官の合議体の審決に不服がある場合は、東京高裁に出訴することができます（特１７８条）。
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