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R02年短答特実問18
特許出願の審査及び出願公開等に関し、次のうち、誤っているものは、どれか。
ただし、特に文中に示した場合を除いて、特許出願は、外国語書面出願、国際出願に係る特許出願、特許出願の分割に係る新たな特許出願、出願の変更に係る特許出願又は実用新案登録に基づく特許出願ではなく、取下げ、放棄又は却下されておらず、査定又は審決が確定しておらず、いかなる補正もされておらず、いかなる優先権の主張も伴わないものとする。
枝１
１ 甲は、特許出願Ａの一部を分割して新たな特許出願Ｂをし、出願Ｂに係る特許を受ける権利を乙に承継した。その後、出願Ａについて拒絶の理由が通知されたが、甲は乙に出願Ａについて通知された拒絶の理由を知らせなかった。出願Ａについて拒絶の理由が通知された後、出願Ａが出願公開される前に、乙が出願Ｂについて出願審査の請求をした場合、出願Ｂについての拒絶の理由が出願Ａについての拒絶の理由と同一であるときは、特許法第50条の２の規定によれば、審査官は、出願Ｂについて、既に通知された拒絶の理由と同一である旨を、その拒絶の理由と併せて通知しなければならない。
解答
✕ 出願審査の請求前に特許出願の出願人がその内容を知り得る状態になかった拒絶の理由は除かれるので（特50条の2かっこ書）、特50条の２の通知をする必要はない。
枝２
２ 甲がある物質Ａの製造方法についての特許権者である場合において、乙がその物質Ａについての別の製造方法を発明したと称して特許出願をし、その査定前に物質Ａの製造行為をした。甲は、乙の製造方法は甲の特許権に係る製造方法と同一であることを理由として、裁判所に乙に対する仮処分命令の申立てを行った。その後、乙の特許出願について拒絶をすべき旨の査定の謄本が送達された場合であっても、裁判所は、必要があると認めるときは、当該査定が確定するまでその訴訟手続を中止することができる。
解答
◯ 裁判所は、審決が確定するまで訴訟手続を中止できるので（特40条2項）、拒絶査定謄本が送達された段階では訴訟手続の中止を継続できる。
枝３
３ 特許出願Ａについて、出願審査の請求をすることができる期間内に出願審査の請求がなかったため、出願Ａが取り下げられたものとみなされた旨が掲載された特許公報が発行された。その後、当該期間内に出願審査の請求ができなかったことについて正当な理由があるとして、出願審査の請求がされ、出願Ａは、特許権の設定登録がされた。この場合において、出願Ａが取り下げられたものとみなされた旨が掲載された特許公報の発行後、出願Ａについて出願審査の請求があった旨が掲載された特許公報の発行前に、善意に日本国内において当該発明の実施である事業を開始した者は、その実施をしている発明及び事業の目的の範囲内において、その特許権について通常実施権を有する。
解答
◯ 取り下げ擬制後の特許出願について特許権の設定の登録があったときは、取り下げられたものとみなされた旨が掲載された特許公報の発行後、その特許出願について出願審査の請求があった旨が掲載された特許公報の発行前に善意に日本国内において当該発明の実施である事業の準備をしている者は、その準備をしている発明及び事業の目的の範囲内において、その特許権について通常実施権を有するので（特48条の3第5項）、正しい。
枝４
４ 甲のした特許出願Ａについて、出願公開があった後、甲が出願Ａに係る発明イの内容を記載した書面を提示して、出願Ａに係る発明イを実施している第三者乙に対して警告をした場合であっても、乙が、出願Ａに係る発明イの内容を知らないで自ら発明イをし、出願Ａの出願の際現に日本国内において発明イの実施である事業の準備をしていたときは、出願Ａに係る特許権の設定の登録がされても、乙は補償金を支払う義務を負わないことがある。
解答
◯ 先使用による通常実施権を有する者は、補償金請求権（特65条）に対する抗弁権を有する。
枝５
５ 特許権者甲が乙に対して提起した、甲の保有する補償金請求権に基づく補償金請求訴訟において、乙が、甲から発明を実施した行為を組成したものとして主張された物又は方法の具体的態様を否認するとき、乙は、当該物又は方法に乙の営業秘密が含まれることを理由として、自己の行為の具体的態様を明らかにしなくても良い場合がある。
解答
◯ 相手方において明らかにすることができない相当の理由があるときは、具体的態様を明らかにしなくてもよく（特104条の２かっこ書）、相当の理由とは、営業秘密が含まれている場合が該当する。
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