防護標章登録出願と先願
本ブログは独学の弁理士講座の別室です。
なお、本日の本室更新は「商標法第12条」です。
防護出願は両時判断？ – ごぼう
2009/11/26 (Thu) 14:31:48
例えば、商標権者甲は指定商品「洗剤」、登録商標「イ」の権利所有しており、使用により著名になったとします。乙は商標「イ」、指定商品「文房具」を出願Aを行い（後述しますが指定商品非類似で4条1項10,11号違反でないです）、その後、甲は防護標章出願Bを「イ」、指定商品「文房具」を出願したとします。甲の商標イは使用により著名になったので「洗剤」と「文房具」は非類似ですが混同を生じるおそれがあるとします。その場合、甲の商標と混同を生じるおそれが、乙の出願Aの時に生じなかった場合、乙は登録され、依然甲の防護出願Bの査定時においてもおそれがないと出願Bは登録されないことはわかります。では乙の出願時に甲の商標と混同を生じるおそれがない場合（乙は登録）であっても、その後乙の出願Bの査定時に混同を生じるおそれが発生した場合は甲の防護出願Bも登録されるのでしょうか。つまり防護出願は両時判断（4条3項を準用するのか、査定時だけの判断か）というところを教えて下さい。また両出願は登録されるが、乙の出願は無効理由（4条1項12号）を有することになるのでしょうか。
Re: 防護出願は両時判断？ – 管理人
2009/11/27 (Fri) 12:35:11
まず、商4条1項12号は査定時基準ですので、乙の出願の査定時に甲の防護標章が登録されていれば拒絶されます。
ですが、乙の出願の査定時に甲の防護標章が登録されているか否かは、ご質問からは不明確ですね。
また、防護標章登録出願は、商4条の要件が要求されません（商68条2項）。
もちろん、商4条3項も不準用ですので、査定時基準となります。
なお、乙の出願Bが登録された後に混同を生じるようになった場合でも、乙の商標権は有効であり、商標も使用できます。
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