特46条の2での出願日不遡及
本ブログは独学の弁理士講座の別室です。
なお、本日の本室更新は「お休み」です。
教えて下さい。 – pat
2009/11/02 (Mon) 13:31:55
分割、変更、実用新案登録に基づく特許出願の３つの出願について。
４４条２項には、出願時の適用例外として２９条の２の他の特許出願（実３条の２）、３０条４項、４１条４項、４３条１項が挙げられています。
４６条においては５項に、４４条２項が準用されていますが、４６条の２においては、上記の適用例外以外に、３６条の２第２項ただし書き、４８条の３第２項が追加で入っています。
なぜこの２つが４６条の２には追加されているのでしょうか？
３６条の２に入れるのであれば、４４条や４６条にも入れるべきだと思うのですが。。。
きっとなにか理由があるのでしょうが、それがなにかがわかりません。どうかよろしくお願いいたします。
Re: 教えて下さい。 – 管理人
2009/11/03 (Tue) 12:11:16
正確な理由はまでは分かりかねますが、特36条の2第2項ただし書きを追加した理由は、実用新案法に外国語書面出願制度がないからではないでしょうか？
そのために、注意的に規定したものと推測いたします。
ただし、同ただし書きに既に規定しているので、不要な規定ではあります。
また、特48条の3第2項についても、同項で既に規定しているので、不要な規定であります。
しかし、実用新案法上の審査（形式審査）を既に受けているという事情を鑑みて、注意的に規定したものと推測いたします。
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弁理士試験-特46条の2での出願日不遡及
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コメント
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48条の3第２項の条文をよく読めば理由が分かります。
「分割、出願の変更又は実用新案登録出願の日」は、分割又は変更の日については、現実の（分割、変更にかかる）特許出願の日となりますが、「実用新案登録に基づく特許出願の日」は、46条の２第2項本文から現実の特許出願の日ではなく実用新案登録出願の日であることは明らかです。
ですから、但書で48条の3第2項を除外しないとうまくいかないのです。除外しないと「実用新案登録出願の日から30日以内」になってしまいますから。
36条の２についても同様です。
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> 48条の3第２項の条文をよく読めば理由が分かります。
>
> 「分割、出願の変更又は実用新案登録出願の日」は、分割又は変更の日については、現実の（分割、変更にかかる）特許出願の日となりますが、「実用新案登録に基づく特許出願の日」は、46条の２第2項本文から現実の特許出願の日ではなく実用新案登録出願の日であることは明らかです。
> ですから、但書で48条の3第2項を除外しないとうまくいかないのです。除外しないと「実用新案登録出願の日から30日以内」になってしまいますから。
>
> 36条の２についても同様です。
コメントありがとうございます。
多分、質問者さんもそのことは分かっているんだと思います。
その上で、分割出願や変更出願についても同じ事情があるはずなのに、なぜ、特36条の2第2項ただし書き、特48条の3第2項が挙げられていないのかを疑問に思っているのでしょう。
というわけで、上記回答になったのです。
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条文上の都合、しか理由は無いんじゃないでしょうか。
分割や変更でも統一するならば、48条の3第2項の条文を「特許出願の分割に係る新たな特許出願の日、出願の変更に係る新たな特許出願の日又は実用新案登録に基づく特許出願の日から30日以内に…」とすれば、44条や46条にも46条の2と同様の条文を入れる必要があるでしょうね。
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> 条文上の都合、しか理由は無いんじゃないでしょうか。
>
> 分割や変更でも統一するならば、48条の3第2項の条文を「特許出願の分割に係る新たな特許出願の日、出願の変更に係る新たな特許出願の日又は実用新案登録に基づく特許出願の日から30日以内に…」とすれば、44条や46条にも46条の2と同様の条文を入れる必要があるでしょうね。
おっしゃるとおりですが、
それを言ってしまったら、身も蓋も・・・。